La mutación del derecho, un ejemplo de seguros

Antonio Méndez Baiges, Abogado en Mercer (miembro de Ocopen)

26 feb 2020 / 08:42 H.

    Una lenta pero inexorable y grave mutación se viene produciendo desde hace algún tiempo en nuestra práctica jurídica. Nos rigen principios como el de libertad de pactos, según el cual lo que no está prohibido ni es obligatorio, está permitido, extraído por la doctrina y la jurisprudencia a partir del artículo 1255 del Código Civil como parte del derecho general de obligaciones. O el principio general de derecho que limita la interpretación de las normas restrictivas de derechos. Por no hablar de los derechos y libertades consagrados en la Constitución. A partir de principios como los anteriores, y siguiendo la lección de Ortega y Gasset de que tan importante como saber asociar ideas es saber disociarlas, todos deberíamos concluir que cuando una acción u operación no encaja ni en a ni en b, sino que constituye una nueva especie, y tal especie no está tipificada legalmente, entonces debe ser libre. Sin embargo, hoy, en la práctica, por las razones que expondremos más adelante, parece imperar la idea de que, si algo es nuevo, insólito o fuera de lo común, debe proscribirse o perseguirse por defecto. Veamos un ejemplo.

    Una empresa con domicilio en España desea contratar un seguro de vida y accidentes complementario de la Seguridad Social para los empleados de una filial que tiene en Alemania con una aseguradora domiciliada en un estado no comprendido en el Espacio Económico Europeo. ¿Puede hacerlo? La conclusión del autor de este artículo es que sí.

    En primer lugar, no existe la figura de una licencia o autorización genérica a las aseguradoras de terceros países para dar cobertura a riesgos en el Espacio Económico Europeo, sino por parte de cada uno de los estados comprendidos en dicho Espacio Económico Europeo.

    En segundo lugar, por lo que hace a la operación que tratamos, ésta no necesita de autorización en España, porque no va a dar cobertura a riesgos localizados en nuestro país -localización que, en el caso de los seguros de personas, es decir, vida, accidentes y enfermedad, es el lugar de residencia del asegurado-, siendo únicamente tales riesgos localizados en España los sometidos a la legislación española de seguros según se indica en dicha legislación.

    Y en tercer lugar, tampoco necesita de autorización en Alemania, país en el que los riesgos están localizados, porque, al no estar ninguna de las partes firmantes del contrato de seguro -la aseguradora y el tomador- sometida a la soberanía de la misma, no les alcanza la legislación de ésta.

    Pese a lo dicho, si sometiéramos la cuestión a numerosos letrados, pueden ustedes apostar que un alto porcentaje de éstos, si se dedican al ejercicio privado, les diría que no ven clara la operación, y prácticamente un 100% haría lo mismo si son de la Administración Pública. Sobre el papel, vivimos bajo un sistema en el que rigen los principios a que aludíamos al principio de este artículo, pero en la práctica impera una aproximación a estos temas ordenancista y prácticamente inquisitorial.

    Al autor de estas líneas se le alcanzan varias de las posibles explicaciones de este nuevo e inquietante fenómeno.

    Por un lado, la inspiración y el contenido de los actuales planes de formación legal, constreñidos por la profusión legislativa existente, alientan la diversificación y la especialización en la preparación del futuro letrado, alejándole de los imprescindibles principios y visión de carácter general.

    Por otro lado, la flexibilidad y “liquidez” del derecho actual, de contornos difusos, y su carácter hipertrofiado y elefantiásico, al tiempo que alientan la antes mentada especialización hacen a dicho derecho prácticamente inabarcable e inmanejable en ausencia de unos principios nítidos -una y otra explicación, formación y flexibilidad y profusión del Derecho, se alimentan mutuamente-.

    Pero, sobre todo, vivimos en un mundo tan vasto, complejo, diverso y cambiante que, a aquello adonde aún no ha llegado la ley por ser la realidad mucho más veloz, se le quiere poner coto con miedo a lo desconocido, en abierta pugna con los principios a los que aludíamos al principio de este artículo.

    El resultado es un divorcio entre los principios que alientan nuestra Constitución y nuestro Código Civil y la realidad cotidiana, divorcio para el que la solución no puede ser el mantenimiento sobre el papel, pero el desconocimiento en la práctica de tales principios, desbordados por los acontecimientos. ¿Cuál es entonces la solución? Ya veremos cuál es, si es que la hay, pues asistimos a una mutación de profundo calado y difícilmente reversible.